Saneamento básico: atalho ao retrocesso por meio de ilegalidades

O Congresso Nacional aprovou, em 2020, o novo Marco Legal do Saneamento Básico, por meio da Lei 14.026, que altera a Lei 11.445/2007, dentre outras, trazendo ao setor segurança jurídica, ampla concorrência e metas claras para universalização dos serviços de saneamento básico no Brasil.

Foi motivado pela necessidade de alterar a realidade de 35 milhões de pessoas sem abastecimento de água e 100 milhões sem esgoto, resultante de anos de predominância de prestação dos serviços por companhias estaduais de abastecimento com baixa capacidade de investimento e execução. Em dois anos do novo marco, foram garantidos R$ 90 bilhões, em investimentos e outorgas, que beneficiarão mais de 30 milhões de pessoas.

Porém, os preceitos da legislação, considerados integralmente constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), estão sendo atacados.

Os Decretos 11.466 e 11.467, editados pelo governo Lula no início de abril deste ano, para alterar a regulamentação do novo marco, extrapolam os limites do poder regulamentar e ferem o espírito da legislação vigente.

Desde então, inúmeras críticas de entidades e empresários do setor argumentam que os atos instauram instabilidade jurídica, comprometendo a atração de investimentos.

Considerando a afronta à legislação aprovada recentemente pelas casas legislativas, houve forte reação política, ensejando o acionamento do STF pelas ADPFs 1055 e 1057, dos partidos Novo e Liberal (PL) e a apresentação de diversos Projetos de Decretos Legislativos pela revogação integral ou parcial dos dispositivos, como o PDL 98/2023 aprovado na Câmara dos Deputados, e em tramitação no Senado.

No entanto, o governo federal vive em um mundo paralelo. Durante audiência pública conjunta das comissões de Infraestrutura, Meio Ambiente e Desenvolvimento Regional do Senado no último dia 13, o ministro da Casa Civil, Rui Costa, afirmou que os “novos decretos visaram fornecer segurança jurídica para o investidor privado”.

Ora, a atual situação do setor de saneamento básico é de um enorme retrocesso e insegurança jurídica, impactando negativamente o ambiente de negócios e dificultando a atração de investidores que procuram oportunidades com regras bem definidas.

Vejamos as flagrantes ilegalidades dos atos:

Decreto 11.466/2023: Reabertura do processo de comprovação da capacidade econômico-financeira e regularização de contratos precários
A comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços com contratos em vigor, incluídos aditivos, para viabilizar o alcance das metas de universalização estabelecidas na legislação, foi exigida no artigo 10-B do novo marco. Visou impedir a manutenção de contratos com empresas sem capacidade financeira ou condições técnicas para realizar a prestação do serviço e ampliar sua cobertura dentro das metas legais.

“Artigo 10-B. Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do artigo 11-B desta Lei” (Lei 11.445/2007 — grifo nosso).

Em que pese a legislação ter direcionado a metodologia de comprovação para regulamentação, algumas diretrizes foram definidas na lei. O §1º do caput do artigo 11-B da Lei 11.445/2007 definiu 31/3/2022 como prazo limite para que os prestadores viabilizassem a inclusão das metas de universalização em seus contratos.

Como o artigo 10-B condicionou a formalização de termos aditivos aos contratos à comprovação da capacidade econômico-financeira, é evidente a relação de precedência entre o processo de comprovação e a inclusão de metas nos contratos.

Portanto, o prazo do processo de comprovação findado em 31/3/2022, conforme Decreto 10.710/2021, se ancorou na premissa estabelecida no § 1º do caput do artigo 11-B da Lei 11.445/2007.

Ao ser questionado sobre este ponto durante a audiência pública nas comissões do Senado, o ministro das Cidades, Jader Filho, afirmou que “o prazo do artigo 11-B se refere somente à inclusão das metas nos contratos de saneamento, não se relacionando ao que consta no decreto”. Parece que o ministro não conhece ao todo o Decreto editado, o qual também evidencia a relação de precedência exposta acima, em seu artigo 16:

“Artigo 16. A comprovação da capacidade econômico-financeira, nos termos do disposto neste Decreto, é requisito indispensável para a celebração de termos aditivos para a incorporação das metas de universalização aos respectivos contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário previstos no § 1º e no inciso III do § 2º do artigo 11-B da Lei nº 11.445, de 2007” (Decreto 11.466/2023 — grifo nosso).

Além da ilegalidade da reabertura do prazo, conforme exposto acima, o atalho do governo federal vai além, autorizando, via decreto, a regularização de operações precárias, atribuindo validade a vínculos jurídicos considerados irregulares pela legislação.

A previsão fere os dispositivos abaixo:

“Artigo 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.

(…) Artigo 11-B.

(…) 8º Os contratos provisórios não formalizados e os vigentes prorrogados em desconformidade com os regramentos estabelecidos nesta Lei serão considerados irregulares e precários.” (Lei 11.445/2007 – grifo nosso).

Não basta afrontar a legislação, o governo foi além, afrouxando a metodologia, ao retirar a exigência de critérios mínimos a serem alcançados pelos prestadores, que terão prazo de cinco anos para se ajustarem.

De acordo com informações obtidas via Lei de Acesso à Informação, apresentação da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental afirma que as companhias estaduais de Acre, Amazonas, Maranhão, Pará, Piauí, Roraima e Tocantins não teriam, novamente, condições de comprovar sua capacidade econômico-financeira se mantidas as regras do Decreto 10.710/2021.

Na prática, o Decreto 11.466/2023, de forma ilegal, reabre o processo de comprovação da capacidade econômico-financeira e permite a regularização de contratos precários. Ainda, afrouxa as regras visando beneficiar empresas sem capacidade de cumprir as metas definidas em lei, retirando de fato a obrigação de comprovação até o final da década, quando então será tarde para se verificar que a contratada não possui capacidade de universalizar o serviço.

O que vai de encontro à fala do ministro Jader Filho, ao afirmar que “em nenhum momento, a intenção dos decretos é criar nenhum tipo de facilidade para quem quer que seja”. Novamente o governo em seu mundo paralelo.

Em vez de buscar atalhos para regularizar contratos que não alcançarão a universalização dos serviços dentro do prazo legal, deveriam apoiar estes estados e municípios a aderirem aos preceitos do novo marco, a fim de licitar esses serviços, atraindo investidores capitalizados e eficientes, e descontinuando contratos ineficientes que prejudicam a efetiva prestação do serviço e sua universalização.

A motivação alegada pelos ministros para edição do decreto foi o fato de que esses municípios, com relações contratuais precárias, estariam, hoje, inaptos a receber recursos federais, o que é inverídico! O artigo 11 do Decreto 11.467/2023 — preservado pelo PDL 98/2023 — define período de transição até o final de 2025, no qual estes municípios terão acesso aos recursos desde que assumam o compromisso de regularizar a prestação até o final de 2025. Tempo hábil para licitar os serviços.

Decreto 11.467/2023: Contratos sem licitação com estatais

Os §§16 e 17 do artigo 6º do ato infringem diretamente o dever de licitar e estímulo à competição, previstos no inciso XV, do artigo 2º e no artigo 10 da Lei 11.445/2007, ao prever a possibilidade de empresas estatais prestarem diretamente o serviço, sem necessidade de licitação, em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas.

“Artigo 2º Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais:

(…) XV – seleção competitiva do prestador dos serviços; e

(…) Artigo 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária” (Lei 11.445/2007 — grifo nosso).

O governo, com base no inciso II do artigo 8º da Lei 11.445/2007, interpreta que as atividades da empresa estatal configurariam uma prestação direta do serviço público, em decorrência da previsão de titularidade conjunta de estados e municípios, nas regiões de interesse comum.

Porém, conforme a ADI 1.842/RJ, a titularidade conjunta não significa transferência de titularidade dos serviços dos municípios aos estados em nenhuma hipótese.

Portanto, é necessário esclarecer que, no caso das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, a titularidade das funções públicas de interesse comum é do órgão colegiado. Sem prévia licitação, a prestação só pode ser admitida se o prestador for diretamente vinculado ao conselho deliberativo.

É evidente que o governo busca um atalho para alterar os preceitos do novo Marco Legal do Saneamento Básico, de forma a acomodar interesses e reduzir a pressão de empresas públicas.

Não podemos avalizar esta usurpação do poder regulamentar, que gera um retrocesso que nos remeteria ao cenário pré-2020, perpetuando um modelo falido.